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大企業是如何影響司法、混淆視聽、引導輿論的?2019十大影響力勞動法事件

2020-01-07 08:15:51  來源:勞動法庫  作者:徐旭東
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  文︱徐旭東,江蘇億誠律師事務所

  1.社會保險:降低社會保險費率綜合方案出臺,經濟一感冒,就給勞動關系打針,世界范圍內,社會安全領域只有越來越提高標準,難見步步降低標準。

  事件:

  2019年4月1日國務院辦公廳印發《降低社會保險費率綜合方案》,以減輕企業負擔、優化營商環境、完善社會保險制度為目的,要求確保企業特別是小微企業社會保險繳費負擔有實質性下降。

  評析:

  我國的繳費費率在全世界屬于較高的,降費率當然有空間。但經濟下滑,把板子打在勞動法身上,確為中國數見不鮮的手段。又因我國需要改善營商環境,扶持企業度過難關,減費降稅的做法在經濟領域也頗有傳統。

  需注意的是,全世界社會安全領域的標準趨勢是越來越高,保障越來越有力,而我國卻反其道而行,以虎狼藥的力度拿脆弱的社會保險征繳基數和費率開刀,令人擔憂備至。

  我國的社會保險覆蓋面尚小,保障程度很弱,老百姓逐步提升的社會保障需求尚存較大缺口。多數省份養老保險基金安全性存疑,以至于今年國家人社部正式回應社會對基金支付能力的懷疑。再如醫保保障能力非常弱,無論是剛剛脫貧的城鄉居民,還是社會中流砥柱的殷實中產,一病回到解放前已是客觀存在的現實,全民醫保的呼聲時時高漲。至于更為豐富的保障手段,比如在臺灣早已實施的犯罪被害人社會保障、失能人員社會保障,在我國目前,絕大多數人則聞所未聞。

  那些只盯著我國名義社保繳費費率在全世界都屬于高位的人,不應忽略一個現實,就是我國絕大多數雇主都貼著法定最低基數,根本沒有依法按照本單位職工全部工資總額繳費。在考慮了普遍性地違法這樣的現實情況之后,中國的企業社保繳費實際費率起碼要在現實的數字上打掉30-40%,這在全世界范圍就不算高了。

  降低費率,還有一個嚴重的隱憂,那就是勢必造成基金保障能力下降。上述文件所稱降費同時各項待遇不受影響,恐與常識判斷相悖。沒有任何基金能夠在減少收入的同時,還能保障支出不受影響。以養老保險為例,目前城鄉居民養老保險完全不具有基本的保障生存能力,中國絕大多數居民的養老還要靠多生兒孫來轉移風險。僅憑這一點,我國的小康路還有漫長的征程,世界第二大經濟體的社會保障水平與經濟總量水平差距不小。企業職工養老保險對歷史遺留問題,比如當年用工雙軌制下的臨時工養老保險國家歷史欠賬,則毫無辦法。現在各地不斷出現的退休人員養老金過低現象,要求企業職工和機關事業養老同等待遇現象,轉業退伍軍人養老待遇過低現象等等一系列社會問題,無一不與基金保障能力有關。

  為企業減負,同時還須均衡考慮更多、更大的急待解決的社會保障問題。

  2.勞動就業:規模性失業如何避免,就業形勢總體穩定任重道遠。

  事件:

  2019年12月13日,國務院發布《國務院關于進一步做好穩就業工作的意見》,提出全力防范化解規模性失業風險,全力確保就業形勢總體穩定。并在支持企業穩定崗位,開發更多就業崗位,促進勞動者多渠道就業創業,大規模開展職業技能培訓等方面具體實施該意見。

  評析:

  以國務院名義發出的勞動就業方面文件并不多見,此次在中小企業經營苦難的總體環境下,就業形勢嚴峻,需要以更有力的措施來促進就業,促進經濟發展。

  政府做事,能有多大的效果,重要的是看投入多大。此份意見在資金保障方面,主要體現在積極投入就業補助資金,統籌用好失業保險基金、工業企業結構調整專項獎補資金等,用于企業穩定崗位、鼓勵就業創業、保障基本生活等穩就業支出。不過,由于促進就業的工作涉及到方方面面,文件下發已是年底,開展實施則是2020年的事。能不能達到預期目標,還需拭目以待。

  3.法律趨勢:996,奮斗者協議,還有251,大企業撼動勞動法對雇主地位的矯正?

  事件:

  在深圳中院2019年勞動者曾夢訴華為公司的勞動爭議案例中,勞動者在書面的《成為奮斗者承諾書》中承諾“自愿放棄在公司工作期間的帶薪年休假”,后向人民法院訴請年休假工資。深圳法院的裁判認為,并無證據證明該承諾書是在欺詐、脅迫或者乘人之危之情形下出具,故可以認定承諾書是曾夢的真實意思表示,華為公司只需支付其正常期間的工資收入。

  評析:

  奮斗者,這個充滿雞湯滋味的新名詞,不是讓人想到怎么去奮斗,而是讓人想到不要加班費,不要休年假,然后去爭取年底那個大胡蘿卜。

  有人以民法上義務不能放棄,但權利可以放棄這個規則,來為用人單位拒不支付帶薪年休假并簽訂《奮斗者協議》來開脫,認為員工主動放棄休假和三倍工資是對自己權利的處分,并不違反法律。其實,這是混淆了民法和勞動法的基本區別。民法是私法,民事權利是私權,民事主體當然可以自行處分,放棄權利是常見的處分權體現。但是,勞動基準法則是不折不扣的公法,是國家用統治權干預勞動條件的法律,用于限制雇主方利用強勢主導地位,對居于從屬性地位的雇員方濫用權利。休息、休假、職業禁忌、最低工資標準、社保待遇、女職工特別保護,都是典型的勞動基準法規范內容,這些內容,不由得用人單位任意與勞動者約定而不予執行。舉個例子,女職工職業禁忌勞動范圍第一條就是礦山井下作業,即使女職工為了多賺錢同意下井作業,用人單位這樣安排勞動也屬違法,必須糾正。這就是勞動基準的要求。

  具體到《奮斗者協議》,約定由員工放棄休息、休假權利,且放棄主張加班費、年休假三倍工資,這是企業對勞動基準法的錯誤認識,將其混淆為民法規范,故而用意思自治來為自己的違法行為涂脂抹粉,不能不說,這是資本的邪惡,馬克思當年對資本的批判在今天依然有效。

  發達國家類似奮斗者協議這個問題早就存在,并且通過立法進行規范。比如德國,“不管是通過集體合同還是通過勞動合同,都不能以約定的方式排除年休假請求權。即使雇主通過支付比年休假工資更高的金額來收買雇員放棄年休假,雇員仍然保有其法定的或者集體合同規定的年休假請求權”(沃爾夫岡·多伊普勒:《德國勞動法》第11版,上海人民出版社,P205)

  總之,華為的奮斗者協議,本質上在過去屬于地主抽打長工的鞭子。在當代,則是迷糊視聽、以命換錢、催人早殤的心靈毒雞湯。深圳中院的這個判決,還用民法處理勞動糾紛的思維下打轉轉,令人失望。

  事件:

  李洪元,一個人在華為工作12年,2018年1月31日被勸退離職。尊重公司決定,拿了2N的補償方案。大概過了9個月,李洪元在家被公安機關帶走,被告知“涉嫌職務侵占”。后,罪名變為“涉嫌侵犯商業秘密”。2019年1月22日,李洪元收到逮捕證,罪名是“涉嫌敲詐勒索”。2019年8月22日,深圳市龍崗區人民檢察院認為犯罪事實不清、證據不足,不符合起訴條件,決定對李洪元不起訴,次日,李洪元重獲自由。

  評析:

  大企業在當今世界,其動員社會資源的能量非常巨大,已經到了足夠掩飾真相、影響司法、混淆視聽、引導輿論的地步。無論是996,還是奮斗者協議,還是251,所有這些熱點背后,都顯示了我們現在所處的時代,華為這樣的巨無霸企業將勢不可擋地影響了勞動法對雇主強勢地位的矯正。我們對這樣的趨勢憂心忡忡。

  4.法律修訂:勞動法、社會保險法,小打小敲小修改,勞動合同法依然不動。

  事件:

  今年,勞動法第十五條第二款和第六十九條被修改,將原童工使用、職業資格證書的行政審批,修改為行政備案,體現了政府職能的轉變,將原先需要行政審批的權力放棄,改為取消審批或只需行政備案即可。九十四條的修改,則是因機構改革后國家機關職權的調整所需。

  社會保險法六十四條第一款和六十六條的修改,是生育保險和醫療保險合并的改革所需,將這兩項基金合并預算、合并建賬核算,這是保險基金會計制度的變化。而五十七條第三款的修改,同勞動法九十四條相應修改一樣,則是因機構改革后國家機關職權的調整所需。

  評析:

  總體上看,本次法典的修改因為并不涉及根本法律制度變化,對于一般的勞動爭議訴訟也沒有影響,所以,無論在學界還是實務界,反響不大。但法典的修改仍然需要列入年度大事。

  更多的人在最近幾年,經常于全國人大開會之前,年年期待并預測勞動合同法將修改,不斷表達出合同管制過于剛性,缺乏彈性,對雇主方要求過于嚴格,對不同規模的企業沒有區分法律適用等等意見,不過這樣的期待年年落空。

  5.法律理念:賭博、嫖娼遭拘獲賠,勞動法基礎理論何時能夠深入人心?

  事件:

  專業公眾號“勞動法庫”在2019年10月底一連推出三篇同類案例,將這個話題形成年度熱點話題。賭博、嫖娼,遭拘留,尚未被刑事處分,所以,不符合勞動合同法第39條第六項用人單位可以法定解除勞動合同的條件,不過,還是有些單位迫不及待地解除勞動合同以期和違法行為割裂。

  評析:

  這三篇案例,涉及到未告知工會、規章制度的程序性問題和解除勞動合同的依據問題,尚不算新鮮,但涉及到因被公安機關行政拘留是否屬于故意曠工,就有爭議了。

  勞動者的違法行為(未觸犯刑法),我國的勞動合同法基于生存權的保護理念,并未許可用人單位解雇。能否解雇,實踐中經常要看單位的規章制度。不過,我國沒有建立完善的解雇保護制度,基于勞動者非關勞動義務行為的解雇究竟受到何種約束,法律層面尚無規定。很多輕微違法行為,比如賭博、嫖娼、打架斗毆行為,還有一些違反政策的行為,比如違反計劃生育政策,用人單位是否可以解雇?雖然法定解除規則缺乏,但用人單位和社會大眾的道德審判和由此而延伸出來的規章制度擴張性規定,已經超出了雇主的管理權,形成了雇主對雇員更廣闊的社會生活的不當干預。由于民事私權概念在我國無論是千百年來的古代史,或者是改革開放前的歷史中,都被公權無情碾壓而缺乏保護空間,所以即使雇主的不當解雇無情侵入了普通勞動者的私權空間,我們社會意識中的道德審判依然還是成為了雇主的解雇理由。

  6.工傷走向:法官在家寫判決書、教師在家批改作業,工傷認定業務遂行性如何擴大理解?

  事件:

  楊文峰法官將工作案卷帶回家中,事發當天他突發疾病,桌上擺放著散開的案卷材料,電腦里存著尚未寫完的判決。楊文峰在家中完成工作任務時突發疾病,送醫院搶救無效死亡,對此廊坊市人社局不予認定工傷,廊坊市廣陽區人民法院判決撤銷人社局不予認定工傷決定書,并責令其依法重新作出行政行為。廊坊中院做出(2019)冀10行終182號判決,維持了一審判決。

  評析:

  人社部門或法院對工傷認定理解的不斷突破,每一次都會成為標志性樣板而被叫好。今年被重視的是人社部門對“工作崗位”的狹義理解被熱點案例擊穿。美國工傷案例中,將家庭視為辦公場所的要求前提是需要經過雇主的同意。中國的職場文化并不區分私人時間和工作時間,私人時間處理工作長期被道德上所高度肯定。

  人社局上訴無非兩條理由:一是在家不算在崗。二是工亡職工家屬不能證明楊法官是在崗發病。第一個問題的解決,現在已經不算新鮮,教師也好,法官也好,將本職工作帶回家完成,家庭就是《工傷保險條例》第十五條第一款第一項的“工作崗位”,片面理解崗位僅限公司內部,已經不為常理常識常情所接受。

  而證明責任這個問題,卻一直沒有得到很好解決。法官在家案頭工作中突發疾病去世,究竟是家屬要證明其發病時正在工作,還是勞動行政部門證明其不在工作,也即業務遂行性的關鍵事實證明責任問題,在事實真偽不明情況下,誰享有證據負擔利益事關結果走向。廊坊市的裁判案例把證明責任落在勞動行政部門,這樣認定工傷的裁判結果就順理成章了。但愿此案裁判,并非是廊坊中院的合議庭處于同情同行遭遇而手下留情。

  此案的更大典型意義,顯然在上面的證明責任上。

  延伸評析:

  聯系到上述國辦降低社保繳費費率文件規定,工傷保險費率幾乎是跳崖式降低(20%、50%兩個檔)。工傷認定行政訴訟中,司法裁判總體趨勢是不斷突破現有慣例,不斷開閘放水認定工傷。工傷保險基金不同于養老保險基金和醫療保險基金(社會保險法規定這兩種基金可以獲得政府補貼,工傷、醫療和生育保險基金法律未規定政府補貼),我們不禁為工傷保險基金未來是否能夠收支平衡深表憂慮,工傷保險第一條的立法目的能否更好地達到?醫療救助水平會不會下降?經濟補償數額會不會下降?工傷預防和職業康復能否做得更好?我們幾乎可以斷定,基金收入下降,這幾個方面注定必須節約開支,縮減投入。如果要我來做預測,鑒于醫療救助和經濟補償的剛性支出,無法縮減。那工傷部門只能在工傷預防和職業康復這兩塊縮減投入。也就是說,未來基金收入必將大幅下降,工傷保險條例的這四個目標,兩個要保,兩個只能做犧牲。

  當大家為當前企業減負而歡呼的時候,不應忘了這里面有工傷職工做出的血淚犧牲。

  7.法律適用一體化:加班費能否計入經濟補償基數,長三角三省、市各唱各的調,連這點小問題都解決不了,勞動法律適用一體化等于做氣魄宏達的表面文章

  事件:

  2019年7月,全國律協第二屆東部勞動法律師論壇暨第四屆長三角勞動法律師論壇在上海交大召開,論壇上開場主旨發言即為長三角一體化建設中勞動法律法規適用統一問題。比如,發言者提到江浙滬三地對解除勞動合同的經濟補償計算基數并不統一,上海市剔除了加班費,與江浙兩地方法并不相同。

  9月26日在浙江溫州,江浙滬皖四地省級仲裁管理機構舉辦了“長三角勞動人事爭議疑難問題研討”。11月份,上海楊浦區主辦了2019長三角創新創業勞動關系主題論壇。

  評析:

  長三角勞動法律適用一體化,是今年區域勞動法領域的大事。

  上述發言者提到的這個差別,僅僅是一個方面。事實上,長三角勞動法適用各唱各的調并非這一個方面。又比如,兩次固定期限勞動合同訂立后,用人單位是否可以拒絕勞動者訂立第三次勞動合同的請求?上海市以高院意見的方式認為可以拒絕訂立,而江蘇省則以地方人大立法規定了用人單位非但沒有這個權利,反而需要在第二期勞動合同到期前30日,向勞動者發出書面通知,告知可以訂立無固定期限勞動合同,江蘇的用人單位根本沒有拒絕訂立新一期勞動合同的選擇權。僅憑這一個小點,上海、江蘇想要勞動法律適用一體化,就存在地方立法或法院指導意見的修改問題。

  8.法治進展:建筑工人實名制管理,先簽合同后進場,釜底抽薪解決建設領域勞動關系那些陳年積習

  事件:

  2019年2月17日,住建部、人社部印發《建筑工人實名制管理辦法》(試行),簽合同繳社保,農民工權益保障終于看到了實打實的制度舉措,農民工勞動者身份的那些附隨權利已經開始得到重視。

  評析:

  中國的改革開放四十多年,取得了舉世皆知的經濟成就。凡是成就后面必有代價。中國的代價就是慘痛的環境污染和數代普通勞動者權利的巨大犧牲。比如,直至現在我國勞動保險制度也只不過實施了30年左右,之前的中國勞動者(不含國企),臨時工、農民工,甚至勞動合同用工,幾乎都在毫無社會保障的庇護下裸奔。特別是,為中國筑路造橋、大型工程付出汗水甚至鮮血的無數勞動者,至今還頂著“農民工”的頭銜繼續裸奔,他們在勞動關系方面,沒有享受過國民待遇,在年底可能被拖欠一年的勞動報酬。特別是他們基本未參加企業職工社會保險,勞動者的社保權益完全缺失,一旦他們生老病死,無力繼續干活,人生立馬陷入生存困境。十九世紀美國鐵路的內華達山脈路段,每一根枕木下都埋著一個中國人的尸骨。而今天,我們看到京滬高鐵、珠港澳大橋這么宏偉的建筑成就,有良知的人不應忽略,每一平方米混凝土的底下都鐫刻著農民工社會保險權利缺失的大字。

  創建全國建筑工人管理服務信息平臺,實名制管理,先簽合同后進場,配合此前已經推行的社會保險費不許競標的項目參保方式,這些都讓我們看到了中國農民工這個特色的群體作為普通勞動者國民待遇權利保障的曙光。

  9.法律公平:撤離成為世界工廠的新名片,勞動用工領域國民待遇問題有誰注意到了?

  事件:

  自2016年起,霍尼韋爾安防從深圳撤離、尼康關閉無錫工廠、希捷蘇州工廠解散、住友電工蘇州FPC部門關閉、日東電工蘇州廠關閉、歐姆龍蘇州廠關閉。耐克、阿迪達斯、聯建、宏暉、飛利浦、普光、華爾潤、諾基亞、紫興、希捷、及成……這一長串曾經讓蘇州人驕傲的名字,如今已孔雀東南飛。2019年年底,傳出LG樂金電子準備撤離昆山,珠海偉創力南廠關閉的消息。

  評析:

  最近幾年,那些如雷貫耳的世界品牌企業,制造基地紛紛撤離中國。2019,這個趨勢依然未停步。

  坦率地說,中國現在的營商環境不可能比20年前這些外資企業來華投資時差,撤離中國何以成為潮流?廉價勞動用工曾經是中國吸引外資企業最有力的名片,現在這張名片還打得出不?

  毋庸置疑,中國勞動力成本上升幅度是驚人的。筆者2006年在昆山做企業管理工作時,這個中國制造業吸引外資的樣板城市,普通操作工的平均工資大致也就是1000元。相當于現在越南的水平。可是,現在昆山普工恐怕在4000-5000元之間了。有人指責勞動合同法是惡法,推高了用工成本的增加。可是,我國這些年大馬力開足印鈔機印刷了天量鈔票,地方政府在土地經營上閃轉騰挪,壟斷民生資源毫無效率的國企紛紛成為世界五百強,無論有沒有勞動合同法,中國的名義工資都要飛漲。

  不過,外資企業的撤離潮起碼還有個勞動法下國民待遇問題。外資企業,多數都老老實實地遵守勞動法,守法的代價就是用工成本的提高。反觀本土企業呢,一般市場化的工資水平大致可有,可是福利、勞動環境和條件、社會保險卻非常成問題。特別是社會保險這塊,未繳費不算少見,未足額繳費更是比比皆是。

  這些外資企業即便是撤離時,還是支付了比本土企業水平更高的經濟補償條件。前年網上貼出的蘇州日東電工撤離時補償條件上網,不但經濟補償超過法定標準,而且一次性發放工資、季度獎金、特別獎、年休假補償。珠海偉創力職工打出的條幅經濟補償訴求竟然是2N+7。對比眾多本土企業關閉時老板跑路,工資拖欠,社保停繳,筆者感到以日東電工為代表的外資企業,即便撤離時依然是本土不少企業不折不扣的學習樣板。

  10.勞動環境:加油手環、監控定位手機,產品和技術每一步發展,都同時增大了勞動強度并加大對勞動者控制。

  事件:

  南京市建鄴區的環衛工人們2019年被報道陸續配發了一款智能手表,除了報時、緊急求救功能以外,這款手表還有定位功能,只要環衛工人原地停留20分鐘以上,手表就會自動發出語音"加油"提示環衛工人繼續工作。而南京市雨花臺區的環衛工人反映,他們發放的手機比"加油"手表更厲害,不僅可以定位,還能進行實時監控。

  評析:

  勞動關系的歷史表明,人類歷史上技術的每一次進步,與一般人理解的正好相反,不但沒有減少勞動強度和勞動時間,相反,都客觀上增加了勞動強度和勞動時間。農業文明時代,一年大約有將近一半的時間并不需要農業勞動。工業文明發展之后,集中統一工業化勞動,徹底改變了過去農業勞動的方式,也讓勞動時間大大延長。

  比如中國農業文明時代,現在的兩個小時才相當于那時的一個計時單位,如子時、卯時這種計時單位就相當于現在的兩個小時。古代沒有的分和秒的概念,現代也產生了。勞動時間的計算越來越精確。

  工業文明時代誕生的勞動法從一開始就限制勞動時間,這種工作時間持續降低趨勢一直緩慢進行到二十世紀八十年代。此后,由于信息時代技術帶來新的進步,讓勞動環境再次發生質的變化,新型信息通信技術催生了從事信息系統開發應用的新型專業人員與技術人員,造成了工作業務的標準化和簡單化,使得就業形式更趨多樣,外包更易操作。特別是新型信息通信技術是減輕、省去工作量的強有力的工具,然而它同時也加速了業務運轉、加劇了時間競爭,促進商品和服務種類多元化,經濟活動出現了無國界和24小時化的趨勢。勞動時間開始從單位蔓延到路途、家庭、休閑,甚至無處不在。全世界范圍內,勞動時間開始持續增加。

  18世紀后半期和19世紀前半期的工業革命時期,也是一個技術進步的時代,在某種意義上,當時的情況和今天我們所看到的有相似之處。

  南京環衛工人的手環和手機,僅僅是技術帶來的反人性進步,和當年工業大機器、流水線、電燈等發明一樣,一開始都對勞動者身心健康無情摧殘,當年工人運動的最初手段就是破壞機器和生產工具。如今,如果沒有勞動關系領域的再次革命,勞動者的悲慘命運將歷史重演,過勞死只是一個標志性現象。那些被工作綁架,被996和奮斗者協議毒雞湯灌腸的、越來越無趣的現代人,將在超時、高強度工作中,成為被異化的可憐蟲。

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